Prezentul articol supune analizei unele dispoziții cuprinse în Proiectul de Lege pentru modificarea şi completarea art. 10 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, referitoare la efectele, sub aspect sancționator, ale achitării prejudiciilor pentru săvârșirea de fapte de evaziune fiscală.
La data de 10.10.2018 acest proiect de lege a primit raport favorabil din partea Comisiei juridice, de disciplină şi imunităţi a Camerei Deputaților, urmând a intra, potrivit procedurii parlamentare obișnuite, în dezbaterea acestei camere.
Dacă va fi adoptat, proiectul va iniția o schimbare de optică a politicii penale a statului român în materia infracțiunilor de evaziune fiscală, punând accent pe recuperarea prejudiciului, în detrimentul unui regim predominant punitiv.
Ultima variantă de proiect urmărește să introducă posibilitatea inculpatului de a achita prejudiciul produs prin infracțiunea de evaziune fiscală, majorat cu 20% din baza de calcul, plus dobânzile și penalitățile aferente, în schimbul unor înlesniri în ceea ce privește pedeapsa aplicată. Aceste înlesniri includ exonerarea de pedeapsă, în ipoteza achitării prejudiciului până la primul termen de judecată, posibilitatea aplicării doar a pedepsei amenzii, în ipoteza achitării prejudiciului până la terminarea cercetării judecătorești, sau posibilitatea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, condiționată de plata prejudiciului într-un interval de 1 an, sau de 1-3 ani de la pronunțarea sentinței, "în cazul în care mărimea evaziunii fiscale justifică o astfel de măsură".
Deși amendamentele admise în cadrul procedurilor parlamentare au remediat anumite deficiențe inițiale ale proiectului de lege, acesta prezintă în continuare prevederi contrare reglementărilor Codului Penal și Codului de Procedură Penală, care vor trebui corectate pentru a permite aplicarea sa, în eventualitatea adoptării.
Proiectul are mai întâi în vedere ipoteza achitării prejudiciului de către inculpat în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată, prevăzând că în acest caz "se va dispune, o singură dată, renunțarea la urmărirea penală". După cum deja s-a semnalat 1 , norma pare a avea în vedere inclusiv dispunerea renunțării la urmărirea penală direct de către judecător, în faza de judecată, ceea ce reprezintă o anomalie legislativă, în contextul în care art. 318 din Codul de Procedură Penală reglementează această instituție drept un atribut exclusiv al procurorului.
Chiar și în ipoteza introducerii în proiect a renunțării la aplicarea pedepsei, deși s-ar asigura o corelare a etapelor procesuale cu organele judiciare care pot aplica aceste instituții (renunțarea la urmărirea penală - procuror, renunțarea la aplicarea pedepsei - instanță), o asemenea soluție ar rămâne totuși în sfera anomaliilor legislative, atât timp cât ambele instituții au cauze și condiții specifice, care nu se încadrează în ipotezele cu care operează proiectul de lege. Considerăm că o soluție legislativă conformă prevederilor legale în vigoare ar putea consta în formularea beneficiului acordat inculpatului drept o cauză de nepedepsire, situație tratată expres în Codul de Procedură Penală, care impune în acest caz soluția clasării, în faza de urmărire penală, respectiv a încetării procesului penal, în faza de judecată.
Modul în care beneficiile acordate inculpatului sunt legate de etapele procesuale în cadrul cărora se realizează repararea prejudiciului poate da naștere unei alte consecințe negative în aplicarea prevederilor proiectului. Astfel, beneficiul maximal (renunțarea la urmărirea penală și neaplicarea niciunei pedepse) va fi obținut de inculpat dacă acesta achită prejudiciul până la primul termen de judecată, deci înainte ca actul de acuzare să fie dezbătut în fața instanței și să se pronunțe o hotărâre, chiar și în primă instanță. În acest context, ne putem întreba dacă această prevedere ar putea da naștere unor conduite potențial abuzive ale organelor fiscale, care ar putea spori incidența sesizării organelor de urmărire penală pentru a obține repararea voluntară a prejudiciului pe care îl invocă în cauze fiscale. Acest scenariu subzistă în ipoteza în care autoritățile fiscale sesizează, pe baza unor simple suspiciuni, organele de cercetare penală, care, la rândul lor, dispun, fără o analiză aprofundată, punerea în mișcare a acțiunii penale pentru săvârșirea unor fapte de evaziune fiscală. Într-un astfel de context, s-ar putea vorbi de un instrument eficient de dobândire a unor venituri la buget, câtă vreme, în practică, entitățile juridice controlate (în special multinaționale) preferă fie să evite o procedură penală de natură a le afecta imaginea în piață, fie să obțină cât mai repede certitudinea exonerării de o potențială pedeapsă, fără a mai aștepta o soluție a instanței, chiar dacă aceasta s-ar putea concretiza într-una de achitare. Riscul posibilității unui asemenea scenariu derivă și din prevederile Ordonanței de Urgență nr. 116/2017, al cărei proiect de lege de aprobare, PL-x nr. 161/2018 2 , a primit vot favorabil în plenul Camerei Deputaților, for decizional, la data de 24.10.2018, menținând dreptul acordat ANAF de a reține o cotă de 15% din sumele stabilite prin acte administrativ-fiscale, procese- verbale de constatare şi sancţionare a contravenţiilor şi hotărâri judecătoreşti pronunţate în materie penală care au la bază sesizări ale ANAF, sumele astfel reținute urmând a fi folosite pentru premierea personalului ANAF.
Mai mult, ne întrebăm cât de serioasă este poziția legiuitorului în îndeplinirea dezideratului care a stat la baza elaborării acestui proiect (facilitarea recuperării prejudiciilor din activitățile evazioniste), câtă vreme, la Senat, beneficiul exonerării pedepsei, respectiv al modului de executare al acesteia, era dat de achitarea de către inculpat a prejudiciului produs prin infracțiunea de evaziune fiscală, majorat cu 50% din baza de calcul, plus dobânzile și penalitățile aferente 3 , pentru ca în camera decizională majorarea să se reducă la 20%.
Și alte prevederi ale proiectului de lege pot ridica probleme de aplicare, după cum s-a semnalat deja în alte articole dedicate acestui subiect. O lipsă importantă de claritate și previzibilitate există în art. 10 3 al proiectului, care prevede posibilitatea instanței de a dispune achitarea prejudiciului (majorat) într- un termen de 1-3 ani, "în cazul în care mărimea evaziunii fiscale justifică o astfel de măsură". Este discutabil dacă criteriul acordării acestei facilități ar fi trebuit să fie "mărimea evaziunii fiscale" - o formulare oricum nefericită - și nu posibilitatea efectivă a inculpatului de a achita sumele impuse într- o perioadă de timp mai mică sau, după caz, mai mare.
Alternativ, dat fiind faptul că, in ipoteza acordării unui termen de plată (1 an sau 1-3 ani), proiectul optează pentru o posibilitate specială de suspendare a executării pedepsei sub supraveghere, ar fi fost poate de preferat ca inclusiv termenul astfel acordat să fie corelat cu dispozițiile deja existente în Codul Penal referitor la acoperirea prejudiciului. Astfel, în situația suspendării executării pedepsei sub supraveghere, art. 93 alin. (5) din Codul Penal impune deja obligația condamnatului de a îndeplini integral obligaţiile civile stabilite prin hotărârea de condamnare (deci inclusiv acoperirea prejudiciului), cel mai târziu cu 3 luni înainte de expirarea termenului de supraveghere. Art. 96 alin. (2) Cod Penal prevede și consecința neîndeplinirii obligațiilor civile, anume revocarea suspendării şi executarea pedepsei, spre deosebire de formularea nejuridică folosită în cuprinsul proiectului de lege, care vorbește despre "transformarea" suspendării în pedeapsa închisorii cu executare.
O problemă distinctă o reprezintă și termenul de supraveghere în cazul special de suspendare a executării pedepsei prevăzut în proiect. Conform Codului Penal, termenul de supraveghere este între 2 şi 4 ani, fără a putea fi însă mai mic decât durata pedepsei aplicate, dar Codul are în vedere instituția tipică a suspendării executării pedepsei sub supraveghere, care privește exclusiv pedepse aplicate de până la 3 ani, în timp ce proiectul pare a permite inclusiv suspendarea unei pedepse aplicate de până la 15 ani, producând astfel rezultate ilogice cu privire la calculul termenul de supraveghere, al cărui maxim general ar rămâne tot de 4 ani și în acest caz, în lipsa unei derogări exprese de la prevederile Codului Penal.
Însăși cauza pentru care proiectul prevede acordarea unui termen de plată de 1-3 ani concomitent cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere intră în contradicție cu natura acestei instituții. Conform proiectului, "mărimea evaziunii" este cea care ar putea determina beneficiul termenului de plată și deci al suspendării executării pedepsei, dar tocmai "mărimea" evaziunii este și factorul care atrage incidența variantelor agravate ale infracțiunii, unde pedeapsa aplicată poate atinge 15 ani închisoare. S-ar ajunge deci la situația în care suspendarea executării pedepsei în această materie s-ar aplica preponderent în cazul pedepselor aplicate mai grele, ceea ce nu corespunde modului clasic de funcționare al acestei instituții.
În orice caz, din forma actuală a proiectului răzbate o vădită neconcordanță între instituțiile de drept a căror aplicare se propune (renunțarea la urmărirea penală, suspendarea executării pedepsei sub supraveghere), care au în vedere pedepse prevăzute sau aplicate în cuantum redus, și limitele de pedeapsă extrem de ridicate impuse de Legea nr. 241/2005.
În acest context, ne putem întreba dacă propunerile de modificare a Legii nr. 241/2005 nu ar trebui să îmbrace o formă mai coerentă și decisivă, aliniată pe deplin cu noua optică de politică penală în materia evaziunii fiscale, care reiese din proiectul actual. Limitele de pedeapsă pe care Legea nr. 241/2005 le prevede în prezent pentru infracțiunea prevăzută în art. 9, care include majoritatea formelor de evaziune fiscală întâlnite în practică, sunt de la 2 la 8 ani pentru varianta tip a infracțiunii, ridicându-se la 7-13 ani în cazul în care prejudiciul depășește 100.000 Euro și chiar la 9-15 ani pentru un prejudiciu de peste 500.000 Euro.
Reiese de aici concluzia, aparent bizară, că infracțiunile de evaziune fiscală în care prejudiciul depășește o anumită sumă reprezintă amenințări mai mari la adresa valorilor sociale ocrotite de legea penală decât, spre exemplu, faptele de viol comis asupra unui minor (5-12 ani), tâlhărie calificată (3- 10 ani sau 5-12 ani), tortura care a avut ca urmare vătămarea corporală a victimei (3-10 ani), luare de mită (3-10 ani), spălare a banilor (3-10 ani) sau finanțare a terorismului (5-12 ani).
Se pune astfel problema dacă, în locul alegerii unei soluții de compromis, care îmbină în mod artificial două viziuni incompatibile de politică penală și nu permite expresia adecvată a niciuneia, legiuitorul nu ar trebui să confere direct aplicabilitate abordării preponderent reparatorii în locul celei preponderent sancționatorii, coroborat cu măsuri care să asigure, spre exemplu, depistarea mai eficientă a infracțiunilor de evaziune fiscală și creșterea gradului de colectare a veniturilor fiscale, în contextul în care aceasta pare oricum direcția spre care se vor orienta politicile în materia evaziunii fiscale. O asemenea soluție ar reduce și riscul ca înlesnirile pe care proiectul le prevede să fie folosite drept mijloc de presiune de către autoritățile fiscale, din moment ce un inculpat amenințat de o pedeapsă foarte mare, precum în prezent, ar putea prefera certitudinea exonerării de pedeapsă prin repararea voluntară a prejudiciului corelat cu lipsa de interes în exercitarea unei apărări adecvate, în timp ce prevederea unor limite de pedeapsă rezonabile ar da posibilitatea inculpaților care se consideră nevinovați să își formuleze apărările și strategiile necesare în vederea obținerii unei eventuale soluții de achitare.
Articol semnat de Alexandru Lucian Arjoca (Counsel DLA Piper Dinu SCA) & Vadim Chiriac (Managing Associate DLA Piper Dinu SCA)
