​Criza mondială a energiei este un subiect continuu de dezbateri în prezent și a născut până în prezent numeroase întrebări cu privire nu numai la cum se va încheia, dar și la cum cei afectați pot să își recupereze pierderile suferite.

Laura Câmpureanu, Alexandru OanăFoto: EY România

Afectați de actuala criză nu sunt în realitate consumatorii de energie, căci aceștia beneficiază de măsuri de protecție oferite de toate statele europene, inclusiv România. Furnizorii și distribuitorii de energie sunt însă cei care suportă consecințele măsurilor de ajutor instituite în favoarea consumatorilor.

Măsurile de ajutor și schemele de compensare instituite de Guvernul României prin numeroasele ordonanțe de urgență adoptate din 2020 până în prezent au provocat pierderi substanțiale pentru furnizorii și distribuitorii de energie, fie de curent electric, fie de gaze. Afectați sunt și jucătorii de pe piață care au realizat investiții cu capital străin în România.

În timp ce consumatorii plătesc un preț plafonat pentru energia consumată, furnizorilor de energie le-a fost promis că aceștia își vor recupera diferența dintre prețul plătit de aceștia pentru energia achiziționată și cel primit de la clienții lor (consumatorii finali) de la Statul Român. Însă schema de compensare implementată în România plafonează și sumele pe care furnizorii le pot recupera de la stat, favorizând operatorii din piață care acționează speculativ și defavorizându-i pe cei care au manifestat diligență și au achiziționat cantități mai mari de energie prin contracte pe termen lung încheiate înainte de izbucnirea crizei energetice. Mai mult decât atât, întârzierile în obținerea sumelor aferente schemei de compensare promise de Statul Român sunt palpabile.

Acest articol își propune însă să prezinte câteva mecanisme prin care jucătorii de pe piața energiei, în special investitorii străini pot acționa împotriva Statului Român pentru recuperarea pierderilor suferite ca urmare a schemelor de plafonare și compensare discriminatorii și incorecte.

Ce este Tratatul privind Carta Energiei?

Tratatul privind Carta Energiei („Tratatul”) este un instrument internațional ce prevede un cadru multilateral pentru cooperarea în domeniul energiei, unic în dreptul internațional. Tratatul este conceput pentru a promova securitatea energetică prin operarea unor piețe ale energiei mai deschise și mai competitive, cu respectarea principiilor dezvoltării sustenabile și a suveranității asupra resurselor energetice.

Tratatul privind Carta Energiei a fost semnat în decembrie 1994 și a intrat în vigoare în aprilie 1998. În prezent exista 53 de semnatari și părți contractante la Tratat. Printre acestea se află atât Uniunea Europeană cât și Euratom. De asemenea, România este semnatar al Tratatului.

Prevederile tratatului sunt concentrate pe patru arii largi:

• Protejarea investițiilor străine, pe temeiul lărgirii tratamentului național, sau al tratamentului națiunii celei mai favorizate (care este mai favorabil dintre acestea) și protecția împotriva riscurilor non-comerciale cheie;
• Condiții nediscriminatorii pentru comerțul cu materiale energetice, produse și echipamente legate de energie în temeiul regulilor WTO (World Trade Organization) și prevederi pentru a asigura fluxuri transfrontaliere fiabile de tranzit al energiei prin conducte, rețele și alte mijloace de transport;
• Soluționarea disputelor dintre statele participante – iar în cazul investițiilor – dintre investitori și statele gazdă;
• Promovarea eficienței energetice și încercări de a reduce la minimum impactul producției și utilizării energiei asupra mediului.

Tratatul a fost precedat de o declarație politică, Carta Europeană a Energiei, adoptată la Haga în 17 decembrie 1991. Cartea Europeană a Energiei conținea un angajament de negociere cu bună-credință a unui Tratat al Cartei Energiei și a Protocoalelor la acesta cu forță obligatorie. Carta Internațională a Energiei este o declarație politică suplimentară adoptată și semnată la Haga la 20 mai 2015. Această declarație politică mai recentă reflectă provocările globale în domeniul energiei moderne și trasează principii comune și arii de cooperare internațională în domeniul energiei pentru secolul 21. Urmare a interesului ridicat manifestat de comunitatea internațională Procesul Cartei Energiei a fost extins pentru a include peste 90de țări de pe toate continentele. Carta Energiei este pregătită să joace un rol cheie în guvernanța internațională în domeniul energiei în secolul 21.

Ce obligații au statele semnatare față de investitorii străini?

Partea a III-a a Tratatului, intitulată Promovarea, Protecția și Tratamentul Investitorilor reglementează obligațiile statelor semnatare ale Tratatului cu privire la investitorii străini de pe teritoriul acestora. În accepțiunea Tratatului, fiecare stat contractant și-a asumat obligația fermă de a încuraja și crea condiții stabile, echitabile, favorabile și transparente pentru ca investitorii din alte state contractante să facă investiții pe teritoriul acestor dintâi.

Condițiile pe care statele contractante trebuie să le creeze includ un angajament de a acorda investițiilor și investitorilor din alte state contractante un tratament echitabil, în toate situațiile. Potrivit Tratatului astfel de investiții se vor bucura de cea mai constantă protecție și securitate și nicio parte contractantă nu va împiedica prin mijloace nerezonabile sau discriminatorii administrarea, întreținerea, dreptul de folosință sau dispoziție al investitorilor asupra investițiilor acestora.

Mai mult, Tratatul impune ca în niciun caz acestor investiții să nu le fie acordat un tratament mai puțin favorabil decât cel impus de dreptul internațional, inclusiv obligațiile din tratat. Fiecare stat contractant va aduce la îndeplinire toate obligațiile asumate față de un investitor sau o investiție a unui alt stat contractant.

Cum se soluționează disputele dintre investitori și statele gazdă?

Tratatul reglementează soluționarea disputelor în Partea V a acestuia, în care tratează trei tipuri de dispute: (i) dispute între investitori și statele gazdă, (ii) dispute între statele contractante și (iii) dispute cu privire la care prevederile privind disputele dintre statele contractante nu se aplică.

De interes pentru prezentul articol sunt prevederile articolului 26 din Tratat, care reglementează modul de soluționare al disputelor dintre investitori și statele gazdă.

Primul alineat al Articolului 26 îndeamnă ca disputele dintre o parte contractantă și un investitor dintr-un alt stat contractant cu privire la o investiție realizată pe teritoriul celui dintâi, ce privește o încălcare a obligațiilor statului gazdă din Tratat să fie soluționată, pe cât posibil, pe cale amiabilă. Articolul face trimitere la prevederile din Partea a III-a a Tratatului care reglementează Promovarea, Protecția și Tratamentul Investitorilor.

În măsura în care asemenea dispute nu pot fi soluționate pe cale amiabilă într-o perioadă de 3 luni de la data la care oricare din părțile disputei a solicitat soluționarea pe cale amiabilă, Investitorul parte la dispută are dreptul să supusă spre soluționare disputa sa, la alegere:

1. instanțelor de judecată sau administrative din statul contractant parte la dispută;
2. oricărei proceduri aplicabile de soluționare a disputei, agreate anterior;
3. mijloacelor de soluționare prevăzute în alineatul 3 al Articolului 26.

În ceea ce privește procedurile de soluționare a disputelor agreate în prealabil (lit. b) de mai sus) și procedurile de soluționare a disputelor reglementate de Articolul 26, statele contractante și-au dat, în temeiul alineatului (3) al Articolului 26 din Tratat, consimțământul necondiționat de a supune disputele spre soluționare arbitrajului internațional sau concilierii descrise de Articolul 26 din Tratat. În Anexa ID la Tratat sunt enumerate statele semnatare ale Tratatului care au acordat acest consimțământ necondiționat ca disputele să poată fi soluționate pe calea arbitrajului internațional sau a concilierii. România se află printre aceste state.

În măsura în care un investitor alege să supună disputa sa spre soluționare arbitrajului internațional sau concilierii, investitorul își va acorda consimțământul în scris cu privire la supunerea disputei uneia dintre următoarele instituții, la alegere:

1. (i) Centrului Internațional de Soluționare a Disputelor privind Investițiile - ICSID, dacă atât statul contractant parte la dispută, cât și statul de origine al investitorului sunt ambele părți la Convenția ICSID; sau

(ii) ICSID, stabilit conform dispozițiilor din Convenția ICSID privind Facilitatea Suplimentară privind Administrarea Procedurilor de către Secretariatul ICSID (Regulile de Facilitare Suplimentară), dacă statul de origine al Investitorului sau statul contractant parte la dispută, este parte la Convenția ICSID, dar nu ambele.

2. unui arbitru unic sau unui tribunal de arbitraj ad-hoc stabilit potrivit regulilor UNICITRAL;
3. Procedurilor arbitrale ale Institutului de Arbitral al Camerei de Comerț din Stockholm (SCC).

Consimțământul de supunere a disputei procedurilor de arbitraj internațional anterior descrise acordat potrivit Articolului 26 din Tratat este considerat un consimțământ valabil pentru supunerea disputei arbitrajului în fața oricăreia din instituțiile sau în formele anterior descrise.

În continuare, Articolul 26, alin. (6) din Tratat prevede că un tribunal arbitral înființat potrivit Articolului 26 din Tratat va decide asupra disputei în acord cu prevederile Tratatului și cu regulile și principiile de drept internațional aplicabile.

În fine, alineatul final al Articolului 26 din Tratat subliniază că hotărârile arbitrale, care pot include hotărâri de acordare de dobânzi, vor fi finale și obligatorii pentru părțile la dispută. O hotărâre arbitrală ce privește o măsura de guvern sub-național sau care implică autoritatea statului contractant aflat în dispută va prevedea că statul contractant poate plăti despăgubiri monetare în schimbul altui remediu acordat de tribunalul arbitral. Fiecare stat contractant va aduce la îndeplinire fără întârziere orice asemenea hotărâre și va asigura punerea în executare efectivă pe teritoriul său a unor astfel de hotărâri.

Ce arată statisticile despre disputele soluționate potrivit Tratatului?

Având în vedere că arbitrajele sunt, ca regulă confidențiale, informațiile privind cauzele inițiate potrivit Tratatului și statisticile au la bază informații adunate din surse publice (cu alte cuvinte statistice sunt efectuate pe baza acelor cauze care au fost făcute publice de părți).

Statistice arată că până în prezent au fost semnalate 150 de cazuri inițiate pe temeiul Tratatului. Au existat patru cazuri care au privit Romania (ca pârât) și au existat trei cazuri în care reclamantul a fost un investitor din Romania.

Statisticile mai arată și că marea majoritate a disputelor au fost soluționate potrivit regulilor ICSID (94), urmat de regulile SCC (29). Cazurile au privit atât combustibili fosili cât și surse de energie regenerabilă (cu o creștere semnalată a cazurilor în 2015-2016).

În opinia noastră numărul de cazuri este unul rezonabil, iar numărul scăzut de dispute soluționate în baza Tratatului care au implicat România este cauzată de lipsa de promovare a acestor mecanisme de soluționare a disputelor și a nepromovării prevederilor Tratatului.

Articol semnat de Laura Câmpureanu – Senior Associate și Alexandru Oană – Managing Associate (Manager), Băncilă, Diaconu şi Asociaţii SPRL

​Articol susținut de EY România